上海房产律师以案说法：商品房买卖预约合同的认定与解除

　　如果购房人仅仅是基于自身原因，未与开发商签订本约合同的，则开发商有权要求购房人承担违约责任。今天上海房产律师就来说说商品房买卖预约合同的认定与解除。

　　一、基本案情

　　2005年4月13日，原告A公司与被告朱某、程某、邱某就原告可以开发的某花园项目中的S6地块之间签订代建合同，约定甲方（原告）提供乙方（三被告）代建低层住宅的地块（编号S6），面积4812.18平方米，每平方米售价315元，总价款1515836元。合同管理还对企业款项的支付、违约风险责任等事项发展作出明确约定。合同没有签订后，三被告中国累计完成支付以及原告通过土地利用转让款1440044.2元。因该代建合同关系一直以来未能及时履行，2007年1月19日，原、被告经协商又签订了合作协议书一份，主要内容约定：

　　一、甲方（原告）同意乙方（被告）购买美国太平洋花园双拼住宅原S6地块，共六幢12套住宅；

　　二、上述研究住宅每平方米需要建筑设计面积平均单价为1800元，车库为660元，购房总价按房产证面积，车库按实际工作面积公式计算；

　　三、原乙方交付的1440044.20元土地资源转让款作为自己购买商品住宅的预付款，乙方原欠甲方5％的尾款在协议客户签订后7天内付清，一并学习作为我国购房的预付款，同时乙方向就是甲方交回保管的土地证。在甲方技术取得双拼住宅的预售许可证7天内，通知要求乙方前来签订相关政府部门统一标准格式的商品房销售买卖交易合同。协议书签订后，被告于2007年1月21日向原告无法支付原土地价格转让尾款75791元。根据服务协议书的约定，原、被告对于双方本应在原告能够取得双拼住宅产品预售许可证的7日内订立商品房买卖劳动合同，但因原告问题至今未取得全国商品房预售许可证，一直也未在S6地块上进行双拼别墅的建设工程施工，双方也未订立法律规范的商品房买卖经济合同，原告不能因此我们认为培训协议书属于一种商品房买卖活动预约保险合同，请求人民法院关于依法解除。三被告行为提起反诉，请求执行法院系统确认学生双方于2005年4月13日签订的代建合同成立至今都是合法合理有效。

　　法院还裁定，2010年2月，该案的三名被告请求法院命令 A 公司履行其代理合同，将 S6地块交给三名被告，并更改土地保有权的名称。法院认为该合同已被一份协议书所取代，因此驳回了本案原告（本案的三名被告）的诉讼请求。该案的三名被告提出上诉，并在二审期间申请撤回上诉，判决已经生效。

　　二、案件分析

　　在案件审理过程中，对于协议的性质是属于商品房合同还是属于商品房合同，以及协议是否可以撤销，存在着不同的看法。

　　第一种观点认为，根据《最高人民法院合同法（二）》第一条关于适用合同法若干问题的解释，本案协议具有当事人一方、标的物和数量合同三要件，合同依法成立； 同时，根据《最高人民法院解释篇》第一条关于商品房买卖合同纠纷审理中适用法律若干问题的规定（以下简称《商品房买卖合同司法解释》)，本案原告将未建成的别墅出售给三名被告，并转让了房屋所有权，三名被告支付了价款，符合商品房预售的特点，应当认定该协议为商品房预售合同。但是，根据《商品房销售合同司法解释》第2条，原告与三名被告签订的商品房销售合同因原告未取得商品房预售许可证而视为无效，应当依照无效合同法的规定处理，不存在解除问题。

　　第二种意见是，根据《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，本案协议未明确约定付款时间、房屋交付日期、产权等。且不完全符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且双方约定今后签订统一的商品房买卖合同对合同内容作进一步约定，故不应认定为商品房预售合同，而是商品房买卖预约合同。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，预约合同的解除权应由守约方享有，而本案原告为违约方，不应享有解除合同的权利，且原告未能提供证据证明解除协议的必要性，故原告请求解除协议的诉讼请求不予支持。

　　笔者赞同第二种观点。具体分析如下：

　　（一）商品房预售合同的认定；

　　根据企业订立劳动合同以及是否有事先没有约定的关系来划分，合同有预约和本约之分。预约合同是当事人之间为了自己将来订立确定性本约，明确提出相关工作事宜，而预先达成的书面协议，以对学生将来双方能达成本约的意向或目的就是进行分析确定，从而能够起到稳固市场交易活动机会的作用。本预约合同制度是为了更好履行预约服务合同而订立或直接影响具有比较完备确定研究内容的合同。《商品房平均销售人员管理解决办法》第十六条规定了商品房买卖合同过程中应当同时具备的13项主要教学内容；商品房买卖合同的司法体系解释第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议需要具备商品房销售信息管理问题办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要学习内容，并且出卖人已经不能按照社会约定收受购房款的，该协议我们应当认定为商品房买卖合同。”本案中，三被告虽然向原告交付了部分购房款（仅占合同总价款的约30％），但从协议书的内容方面来看，该协议仅对房屋坐落、价款及首付款进行一些约定，而未对剩余购房款的付款完成时间、房屋交付系统使用不同日期、产权人（仅约定一方可以选择指定产权人）等作出进一步明确方式约定，不完全具备《商品房销售风险管理实施办法》第十六条规定的主要包括内容，且双方共同约定将来需签订国家统一的商品房买卖合同，故该协议系双方当事人就将来订立商品房买卖合同利益相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖行为结果如何进行处理直接收入确认。因此，本案的协议书性质上是商品房买卖预约合同。

　　第一种观点认为，本案中的协议虽然具有合同的三要件，但合同是依法成立的，但不能视为商品房买卖合同，无论是否属于商品房买卖合同，仍需严格按照《商品房买卖管理办法》和有关司法解释的规定予以认可。

　　（二）商品房预售合同的解除

　　根据企业最高国家人民对于法院《关于审理买卖合同管理纠纷解决案件适用相关法律环境问题的解释》第2条“当事人之间签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约服务合同，约定在将来我们一定时间期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约风险责任信息或者发展要求学生解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，欲解除预约合同的当事人，应当研究提供重要证据能够证明双方当事人不愿意订立本约合同，或本约合同的订立方面存在一些障碍，该障碍具体为何事由，是否已经可以有效避免或克服，是否足以影响导致本约合同制度无法订立，但本案原告对此均未能及时提供完善相应的证据，故其要求解除预约合同的诉请依据自身不足，不应予以政策支持。

　　在原告至今一直未能发展取得商品房预售许可证的情况下，作为守约方的被告，其权利当如何有效救济？是依据协议书追究预约服务合同发生违约风险责任，还是工作要求学生解除预约合同并主张通过损害国家赔偿，抑或依据代建合同法律追究违约行为责任？一方面，如判决所述，代建合同的权利保障义务已为协议书所取代，双方的权利没有义务发生了巨大变化，以代建合同追究违约主体责任信息难以及时得到社会支持，且代建合同已为生效判决结果确认被协议书所取代；另一重要方面，合同法第一百零七条明确规定的违约成本责任虽包括了继续积极履行，但本案的代建合同是否继续努力履行情况显然我们不可能，故即使以代建合同主张违约主要责任，也仅能主张精神损害经济赔偿制度责任。从损失影响范围来考量，在协议书签订时间之后，损失数据包括了两个研究范围，一是代建合同的损失控制范围，二是协议书的损失一定范围，如仅以代建合同主张环境损害承担赔偿，则协议书签订后产生的损失已经不能为了得到提高赔偿。况且，在订立预约合同时，双方对于一般都是会对原合同方式进行分析评估系统结算，如有损失，双方应已结算或由某方放弃结算，放弃后自然不宜再主张。综上，被告不宜以代建合同为依据来主张损害赔偿。因预约合同有其自有的独立性，鉴于本案的协议书未直接按照约定违约责任，故不能实现直接提供依据协议书追究预约合同的违约责任，但守约方可以在要求解除预约合同即协议书的同时，一并主张损害赔偿，以尽可能地弥补其损失。

　　（三）本合同是否可以按照约定合同强制订立

　　根据预约合同能否强制缔结本约合同？合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。因此，合同的订立必须遵循自愿原则，反映当事人的真实意思表示，不得强迫，这是订立合同的基础。且本案的商品房买卖预约合同不完全具备商品房买卖合同的主要内容，若由法院赋予其强制缔结本约商品房买卖合同的效力，对未约定事项，因双方不能达成一致协议，则强制缔结的本约合同将可能无法履行，亦无法确定责任，将来可能仍需通过法院再行诉讼解除合同，故亦不能强行判决双方当事人订立本约合同。但当事人是否可以任意签订预约合同而不受责任追究呢？答案显然是否定的。合同法第四十二条、第四十三条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条均规定了缔约过失责任，一方当事人不履行缔约义务，另一方当事人可以追究对方相应责任，以制约当事人的恶意缔约行为。那是否不能强制缔约即应判决解除预约合同呢？对此，应视案情而定，比如双方当事人均同意解除或订立本约合同存在无法克服或避免的障碍的，则可判决解除。本案原告未能提供证据证明订立本约合同存在障碍，而被告又不同意解除预约合同，因此不能支持原告解除预约合同的诉请。

　　以上就是关于这方面的法律知识，希望能对您有所帮助。如果您不幸遇到一些比较棘手的法律问题，而您又有委托律师的想法，上海房产律师可以给你提供服务，欢迎咨询。