上海律师事务所浅析：预告登记制度在商品房预售中的适用困境

　　在商品房买卖活动中，购房者可通过预告登记拥有请求未来一定时期发生物权的权利，其对出卖人的买卖合同债权通过履行预告登记的手续，由“对人权”转化为“对世权”。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。下面上海律师事务所来说一说预告登记制度在商品房预售中的适用困境有哪些？

　　网上签约给商品房预售预告登记带来了致命的冲击，而房源清单等预售机制也从根本上削弱了预售商品房抵押的预售预告登记的作用，从而使预售预告登记在商品房预售领域的适用陷入两难境地，实际上无异于死亡。

　　一、商品房预售预告登记的支撑点

　　质疑预告登记正当性的核心是预售商品房在现实中不存在，不能作为物权客体。不可能按照不动产登记簿的内在规律设立相应的登记簿。没有登记册的支持，预告登记就像没有根的树。这一观点正确地指出了登记簿对于预告登记的重要性。按照这种思路，无论交易标的物是否为承载所有权的不动产，只要登记簿能够明示，上述疑问就很难成立。

　　1、理论层面的分析

　　预告信息登记以引致不动产物权变动的请求权为研究对象，这是因为它与物权登记的根本没有差异，而请求权的形成和存续，不受制于其标的物质量是否具有现实社会存在，是否为物权客体，即便它尚不能作为承载企业所有权，但只要有技术教学手段能将该请求权可以呈现于不动产登记簿，就不可能妨碍预告登记的适用。德国有这方面对面的适例，即土地的部分不能在该土地资源之外再单独发展成为中国另一个人所有权主体客体，但可通过针对该部分进行分析买卖，在其未单设登记簿时，可基于学生既有的登记簿，在援引平面图及登记部门同意的相应说明后，对该买卖合同请求权为预告登记。

　　换言之，虽然物的形成要求登记处的基本单位应当是作为所有权客体的不动产，但只要技术上可行，就可以在登记处记录的不仅仅是这种不动产，非不动产的标的物也可以记录在登记处，因此预先登记就成为现实。与此更相关的一个脚注是，德国购房者从建筑商那里购买未建成的房屋，尽管根据住房所有权制度，未建成的房屋不是所有权的对象，但是，它进入登记册没有任何障碍，为了保护购房者的利益，预先登记已成为卖方根据先决条件支付的价格进度来收集购房者。

　　由此可知，在物的编成下，只要不动产登记簿以特定的土地为编制基础，它就能把土地的部分或建筑物等附着物记载下来，表现出一定的包容力。某物虽然还不能承载物权，不是物权客体，但只要它与土地有物理关联而能载人登记簿，预告登记也就成为现实。

　　2、实践层面的考察

　　在我国，商品房预售是在许可证制度下进行的，开发商只有在满足具体条件后才能申请预售许可证，才能进行预售（《城市房地产管理法》第45条、《城市商品房预售管理办法》第5—6条）。这些条件包括施工项目的物理条件，如屋面主体结构的完成或达到规划总数的1/2等。此外，开发商还必须提供预售方案，其中应注明预售商品房的地点、面积、竣工交付日期等内容，并附有预售商品房平面图（《城市商品房预售管理办法》第7条第6款）。实际上，清单是由主管部门制定的预售计划的一部分，通常包括项目名称、核准预售房屋的一般建筑面积、规划楼层、楼宇编号、单位号码、房间号码、单位类型、面积、位置等资料，这些资料与规划许可证、建筑物检验报告等一致。

　　在上述条件的刚性约束下，商品房预售相当明确，为其登记提供了可能。在不动产统一登记之前，实际操作基本是以房产清单为依据，商品房预售登记记载在房屋登记簿或者不动产登记簿上。有了这种支持，预告登记已成为现实。统一登记后，以宗地为单位设立登记簿，有预告登记簿页，可以记录房产位置、土地所有人、规划用途、房屋性质、楼层总层数、建筑面积等。与购房合同一致。所有这些信息都在属性列表中。也就是说，以土地为基础，以房产表为前置，在登记簿上设立可用于商品房预售的预告登记页，是活生生的现实。

　　二、网上签约服务机制对预告登记管理制度方面仍有致命冲击

　　上述分析表明，从商品房预售不是不动产这一事实出发，预告登记在这一领域的适用不应受到强烈质疑，但这并不意味着该制度就可以在商品房预售中畅通无阻，因为这一领域通常使用网上登记，它可以类似于在当前房屋交易中的作用，对预告登记带来致命的影响。

　　在网签和预告登记不能自动同步的前提下，前者的流行会让后者失效。具体来说，商品房预售过程中的风险不仅仅涉及开发商销售几房，还涉及开发商资质、交易资金等诸多方面。主管部门的对策是，以房源清单为基础，加快房屋测绘、预售许可、买卖合同网签、交易资金监管、产权档案管理等系统的关联共享。在这一决策的指引下，优质楼盘清单成为网签机制的基础。从内容上看，房源清单是土地权属、规划许可、工程许可、测绘报告等可信度较高的文件信息的集合，通常是系统生成的电子介质，既能准确表达预售商品房的物理状态，又能及时显示其销售、权属、抵押、查封、价格等信息。从功能上看，产权清单是政府设计的，市场参与者参与的交易场所。预售商品房转现房的步骤，预售商品房各自的特点，预售交易的细节都一目了然。正是由于优质楼盘表的有力支撑，才使得普遍适用于商品房预售的网签机制能够有效控制一房一卖的诚信风险。在不考虑预购商品房抵押的情况下，单独对商品房预售申请预告登记是多余的。

　　三、分析预购商品房抵押通知登记的影响因素

　　实践中，很多预购商品房交易都是通过按揭贷款完成的。在这个过程中，购房人以其预购的商品房为银行等贷款人提供担保，称为预购商品房按揭。因其标的物尚未存在，无法申请抵押登记。为了保护贷款人的利益，只能申请预售商品房的抵押预告登记，而这种登记的前提是先申请商品房预售预告登记，这也导致了商品房预售对预告登记制度的刚性需求。

　　这同时发展意味着，在网上签约与预告信息登记不同步推进的地方，一旦中国市场上预购商品房作为抵押的比例要求不高，预告登记工作势必式微。不仅可以如此，若像《深圳社会经济建设特区政府房地产企业登记相关条例》41条、第43条规定的一样，在预购的商品房上径直设立抵押权，直接导致办理银行抵押贷款登记，则预告登记在商品房预售中无从立足。从《担保法》34条、《物权法》180条、最高国家人民需要法院《关于如何适用〈中华民族人民民主共和国担保法〉若干重大问题的解释》47条的规定方面来看，在预购的商品房有市场具有流通性的前提下，以其为标的来设立抵押权，只要能实现通过使用登记方式予以公示，并无不妥。换言之，只要预购的商品房流通性不受时间限制，以其为标的物设立抵押权，既有传统法律行为规范的支持，也有登记簿可予支持，完全能够无需预告登记会计制度的助力。

　　问题是，在我国房地产市场调控政策的制约下，自2005年以来，预购商品房没有流动性，不能通过市场交易进行转让和变更。它实际上不能成为抵押权的客体，其意义在于保证商品房建成后，由预购人所有权取得，现有的住房由贷款人设立抵押权。就此而言，预购商品房设立抵押权，是一种远期交易，适合其法律制度，无须通知登记。

　　而预购商品房按揭是内置于按揭购房交易中的一个环节，尚处于商品房预售阶段，强大的产权表可以识别预购商品房的抵押信息，从而排除预购商品房抵押给他人的可能。这种效果和通过网签合同阻止一房买卖没有实质区别，都是在交易阶段控制风险，从而与预告登记的功能完全重合。从实际情况看，预售商品房预售抵押登记存在失效和遗漏的风险，应从房源清单等预售交易机制入手，有效控制这些风险的源头。据此，从功能上看，基于财产清单的商品房预售交易机制与商品房按揭的预售登记基本一致，而前者不存在失效或遗漏的风险，更有利于保护债权人，完全可以取代预售登记。

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